2010年9月13日，最高人民法院公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》，司法解释于2010年9月14日开始实施。该司法解释第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
据最高人民法院发言人的介绍，最高院新出台的司法解释是根据“谁主张谁举证”的原则，在劳动者提供不出加班证据，且用人单位不予承认的情况下，驳回劳动者的仲裁或诉讼请求。
而在此司法解释出台之前，原本的处理方式是：为了保护劳动者的权益，长期以来就劳动报酬争议问题实行“举证责任倒置”，若用人单位不能提供证据或者提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所主张的加班事实成立，用人单位应该支付加班费。
现在，新司法解释明确了加班费的举证责任，让劳动者来举证，举证不能承担不利后果，这岂不是在保护压榨工人的“血汗工厂”?工人加班加点干活的同时未必会保存加班的证据，很可能拿不出加班证据。因就业形势严峻，能出面争取自己合法权益的工人本就不多，现在又在举证上设置了高门槛，更让处于弱势的工人雪上加霜。
加班的证据基本上都是由用人单位掌握，劳动者很难取得，真要诉至公堂，劳动者所能提供的证明少之又少。若根据“谁主张谁举证”的证据规则，将置劳动者于不利境地。反之，举证责任倒置，当用人单位不能提供劳动者加班的证据时，就推定加班事实存在，这样才能起到保护劳动者权益的作用。
在劳动关系存续期间，劳动者和用人单位之间是管理与被管理的隶属关系，而并非平等关系。用人单位拥有对劳动者奖惩的单方权力，可作为证据的资料由用人单位保存，劳动者根本无法获得，而这些资料对案件的处理至关重要。按新的司法解释，劳动者还得有证据证明用人单位掌握了这些事实存在的证据，才能让用人单位提供。要是连这个证据也没有，劳动者岂不是哑巴吃黄连，有苦说不出!
此司法解释用所谓名义上的举证责任公平“谁主张，谁举证”的法律逻辑简单的处理加班举证的问题，却无视甚至回避大量工人无法拿到或者足额拿到应得加班费，而且加班相关证据由用人单位掌握的实施，实质上就是在默认甚至鼓励用人单位的违法行为。司法解释的第九条是典型的恶法。
遗憾的`是，该司法解释已经从2010年9月14日开始实施。作为工人，在接下来的工作生活中，为了维护自己的合法权益，只能付出更高的成本尽量保留与加班有关的证据。
一般的加班证据有：考勤表、加班通知、工资条、证人证言。以上证据在工作过程中尽量可以保存或者复制【含复印、拍照、录音等方式】。另外，也可以自己记录每日的工作及加班时间，作为加班的辅助证据。
员工诉苦：加班证据难保留
最高人民法院日前发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》对加班费举证的规定在网络上引发热议。“解释三”第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”对此，劳动者普遍认为，劳动者想证明自己加班的事实难度很高，再要去进一步证明单位故意隐瞒，那几乎是不可能完成的任务。
如果你与单位发生劳资纠纷，你要求补偿加班费，你拿得出加班证据吗?一项最新调查结果显示，有68%的受访者拿不出证据。在“你所在的单位有何加班凭证?”问题中，38%的受访者选择了“打卡”，29%的选“工作记录”，仅有6%不到的选择了“加班申请单”。
在大多数劳动者看来，自己搜集加班证据，谈何容易。“没有任何证据，单位让你加你就加，加班他又不会给你开证明。所以我觉得这个证据是很难去搜集的，即使有打卡机，到时候单位也可以给你抹掉记录的。”在一家民营企业上班的张先生表示。还有很多人认为加班都是领导的口头安排，很难找到确切的加班凭证，有时候出于工作需要，还要主动地加班。
张宇晟律师建议：事前保存证据与事后创造证据
实践中，劳动者能提供的事前证据主要有考勤记录、加班通知、工资条、银行工资打卡记录、同事的证人证言、工作记录等;劳动者事后主要通过与单位负责人的录音创造固定加班事实的证据。张宇晟律师就保存或创造上述证据的注意事项做如下分析：
1、加班考勤记录：一般公司就存一份在人事部门，劳动者应争取拿到考勤记录的复印件，作为表面证据以证明用人单位掌握加班事实存在的证据，如用人单位拒绝拿出原件，将承担不利后果。同时，复印件也能防止用人单位伪造、篡改考勤表。
2、书面形式通知加班：以书面形式通知加班的在实践中很少见，如有邮件通知的，可截屏保留。
3、工资条：工资条往往用在主张用人单位支付的加班费低于法定加班费的情况下，用人单位支付加班费的行为能反面证明了劳动者加班的事实。
4、同事证人证言：至于单位一同加班的同事，除了一同主张权利或该同事已调离该单位的，实践中没有几个人会作证，因为一旦作证既得罪人还丢了饭碗。
5、工作记录的证据：平日延长加班或休息日加班时，只要做个有心人还是可以保存一些工作内容的证据，比如周六给客户发邮件的截图、或复印寄送快递的回单(回单上通常注明日期和文件内容)、经手的销售记录或出库单。
6、保存员工手册，一些粗心大意的用人单位往往就在员工手册上规定了周六为上班时间，员工施行不定时工作制，但却没有劳动部门关于施行不定时工作制的批复。劳动者将盖有公章或部门领导签字的员工手册予以复印即可。
7、报销记录：现在很多企业这样规定，加班晚上8点以后你可以打车回家，之后单位报销，那么单位在报销的时候，可能需要你填写一个报销的理由，那你可以把这些文件复印一份留下来。
8、事后创造录音证据：在用人单位尚未警觉的情况下，通过与负责人的对话录音固定曾经加班的事实。录音谈话的内容需要精心准备，建议事先咨询律师。
律师认为：劳动者可通过多种途径主张加班费
用人单位不给加班费，劳动者通常会想到向当地劳动监察部门投诉举报或提起劳动仲裁两种方式维权，但劳动仲裁周期较长，同时用人单位还可对仲裁结果向法院提出诉讼，因此，张宇晟律师认为，如果劳动者掌握一些用人单位等违法违规证据(诸如偷税漏税、商业贿赂等)，可以此作为筹码与用人单位展开谈判，必要时也可以委托律师参与谈判，这样往往能更能快速地满足劳动者的维权主张。
按照最高院新闻发言人的说法，这个司法解释的调研论证、起草修改、征求意见直到讨论通过，前后花了两年半时间。从中不难看出最高院审判委员会对劳动争议案件的审理持相当审慎的态度，以及其中某些问题比如加班费问题的复杂和纠结。新的司法解释明确了“谁主张谁举证”的总体原则，要求劳动者在主张加班费时，提供证据证明加班事实的存在。这就要求劳动者在加班时有意识地保存相关证据，一旦产生关于加班费的纠纷就能派上用场。这也有利于遏制那些并没有加班但以加班为名讹诈用人单位的不法行为。
按照人们通常的理解，劳动者的个体在用人单位的集体面前往往处于弱势地位，以加班为名讹诈用人单位的情况并不多见，反倒是经常有劳动者因为缺乏证据而无法讨回应得的加班报酬。因而，司法解释不应该过分呵护用人单位，而应对劳动者的实际困难有所关照。事实上，最高院并非没有考虑到这一节。最高院发言人说：在类似案件中，一般劳动者举证都比较困难，用人单位一般不会自觉拿出证据。“如果劳动者有证据证明用人单位掌握证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果”，这一法条就是用法律手段督促用人单位拿出事实证据，维护劳动者的权益。
本报讯 昨日，最高院召开新闻发布会发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称司法解释)。司法解释称，对于劳动者向用人单位追索加班费案件，劳动者应当承担举证责任，如果劳动者有证据证明用人单位掌握证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。
最高院办公厅副主任、新闻发言人孙军工介绍，经过了两年半时间的调研论证、起草修改和征求意见，最后经最高院审判委员会讨论通过该司法解释。司法解释的条文虽然仅有18条，但其蕴含的内容却十分丰富。
司法解释除重点提及追索加班费案件的举证问题外，还完善了现行法律非明确规定的其他一些劳动争议案的处理，界定了劳动争议案件的受案范围，明确规定了劳动争议案件的诉讼主体等。
孙军工透露，全国法院2008年一审劳动争议案件收案29.55万件，较2007年增长95.3%;2009年收案31.86万件，同比增长7.82%;2010年1月至8月新收20.74万件。
解读
企业与职工须平等协商加班
司法解释：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
解读(最高院民事审判第一庭庭长杜万华，最高院办公厅副主任、新闻发言人孙军工)现行法律对追索加班费的案件举证并没有明确规定。在类似案件中，一般劳动者举证都比较困难，用人单位一般不会自觉拿出证据。该法条实际上是用法律手段督促用人单位拿出事实证据，维护劳动者的权益。同时，法条并没有倾向劳动者，用人单位举证的前提是劳动者有证据能够证明用人单位掌握加班事实存在的证据，这对于个别劳动者刻意刁难用人单位的行为也起到遏制作用。
对于加班行为，最高院认为企业生产经营也有淡季旺季之分，企业与职工通过平等协商，可以加班。用人单位让劳动者加班应支付加班费，但是加班要从劳动者的身体情况考虑，不能无度，不能强迫劳动者加班，劳动者有权拒绝加班。
无照单位可列为诉讼当事人
司法解释：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
